Ferdinand Grapperhaus is hoogleraar Europees arbeidsrecht, Kroonlid van de Sociaal Economische Raad, Partner bij Allen & Overy, vader van vier, voetballiefhebber, ...

Lees meer

Gepost op 23 februari 2012

Over het ingrijpen in beloningen

De afgelopen paar jaar is de discussie over (top)beloningen uitgemond in steeds meer wetsvoorstellen die op een of andere manier diezelfde beloningen aan banden proberen te leggen. Deze bijdrage beoogt aan te geven op welke rechten de wetgeving over (top)beloningen ingrijpt, en plaatst enkele kritische kanttekeningen bij de door de wetgever gehanteerde argumentatie voor dat ingrijpen. Ten slotte komt aan de orde of wetgeving wel een geëigend middel is voor het realiseren van verantwoord beloningsbeleid aan de top.

1.Inleiding

De beloning van hoge en hogere functionarissen in de publieke en private sector is in de afgelopen tien jaar onderwerp geweest van uitgebreide maatschappelijke en politieke discussie. Dat resulteerde in adviescommissies, gedragscodes — in diverse sectoren — en wetsvoorstellen. In die gedragscodes en wetsvoorstellen was de beloning soms slechts een onderdeel van de daarin gereguleerde onderwerpen, maar kreeg het als onderwerp toch vaak de meeste aandacht in de openbare discussie, veel meer dan onderwerpen als risicomanagement of deskundigheidsvereisten voor commissarissen. Zo worden de bestuurders in de publieke en semipublieke sectoren opgeroepen hun salarissen te matigen en moeten de bezoldigingen die uitstijgen boven het ministersalaris op grond van de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (Wopt) openbaar worden gemaakt. Met een wetsvoorstel dat op 19 januari 2011 aan de Tweede Kamer is gezonden en inmiddels is aangenomen door de Tweede Kamer,[2]  wordt invulling gegeven aan het normeren danwel maximeren van de inkomens van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector. Een ander voorbeeld zijn de gedetailleerde richtlijnen voor beloningen in de financiële sector waarmee de Committee of European Bank Supervisors (CEBS) en vervolgens op nationaal niveau De Nederlandsche Bank (DNB) een jaar geleden kwamen.[3]
De bemoeienis van de overheid met de vrije beloningsvorming betekent hoe dan ook een directe ingreep in de contractsvrijheid tussen (overheids)werkgever en werknemer c.q. ambtenaar.[4]  In dit artikel zal ik de contouren schetsen van de bescherming tegen inbreuken op contractsvrijheid in de relatie tussen werkgever en werknemer, daarbij het autonomiebeginsel als startpunt nemend. Daarna bespreek ik in het licht van die bescherming van contractsvrijheid enkele thema's uit de beloningsdiscussie van de afgelopen jaren. Ik beperk mij daarbij vanwege de schrijfruimte tot de volgende onderwerpen: het ingrijpen in beloningsafspraken in algemene zin, het met terugwerkende kracht ingrijpen in bestaande contracten, het algemene voor topfunctionarissen in de (semi)publieke sector beoogde beloningsplafond, en ten slotte de zogenoemde bijstelling en de claw back van bonussen, waarbij in het eerste geval toegekende (variabele) beloning kan worden teruggevorderd en in het tweede geval verschuldigde beloningen kunnen worden achtergehouden c.q. vastgezet.


2. Het autonomiebeginsel: de erkenning van het fundamentele recht op zelfbeschikking

Iedere (rechts)persoon heeft in het maatschappelijk verkeer recht op een autonome uitoefening van zijn bevoegdheden. Het autonomiebeginsel in het civiele rechtsverkeer kan worden gedefinieerd als: de erkenning van het fundamentele recht op zelfbeschikking.[5]  Deze autonomie vindt haar oorsprong in een algemeen persoonlijkheidsrecht, dat aan de rechtsorde en de meest wezenlijke rechtsbeginselen als geheel ten grondslag ligt[6]  en daarmee de tegenstelling tussen publiek- en privaatrecht overschrijdt[7]  — een gedachte die de Hoge Raad in 1994 heeft overgenomen.[8]
 

De overheid heeft in de maatschappij zoals die door ons is vormgegeven, een ordenende rol. Dat wil zeggen dat de overheid als wetgevende/uitvoerende/rechtsprekende macht de autonome uitoefening van rechten en bevoegdheden mag inperken. Juist wanneer sprake is van ingrijpen door de overheid in erkende bevoegdheden van de persoon, komt die autonomie in het geding. De rechter zal, wanneer rechtsbeginselen of daarop gebaseerde grondrechten in het geding zijn, de belangen uiterst behoedzaam wegen en slechts een beperking van het rechtsbeginsel accepteren op grond van een passende belangenafweging in het concrete geval. Beperkingen op de autonome uitoefening van rechten en bevoegdheden kunnen niet zover gaan dat daarmee het zelfbeschikkingsrecht volledig verdwijnt. In hoeverre zodanige inperkingen dan wel geoorloofd zijn, zal in hoofdzaak afhangen van het (maatschappelijk) belang dat gediend is bij de ordening die de overheid met de inperkende maatregelen beoogt te realiseren.


Dat betekent twee dingen. Allereerst, de mate waarin wettelijke regeling en/of overheidsmaatregelen gelegitimeerd ingrijpen in de autonomie van bijvoorbeeld woningcorporaties met betrekking tot (top)beloningen hangt af van het in het geding zijnde concrete maatschappelijke belang. Ten tweede hangt het af van de aannemelijkheid dat die wettelijke regelingen c.q. maatregelen ook echt de gewenste ordening tot stand kunnen brengen.


3. Het eigendomsrecht ex art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM

De hierboven beschreven autonomie is de grondslag voor alle fundamentele rechten en daarmee ook voor het eigendomsrecht. Hoewel de bescherming van eigendom gemeengoed is in veel constituties, konden de partijen het bij de totstandkoming van het EVRM niet eens worden over een bepaling omtrent het eigendomsrecht. Daarin slaagde men na moeizame onderhandelingen pas later, waarna het eigendomsartikel in het Eerste Protocol bij het EVRM (EP) terecht is gekomen. Het EP moet worden geacht deel uit te maken van het EVRM zelf. De tekst van art. 1 EP EVRM luidt in de officiële Nederlandse vertaling als volgt:


“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoorde genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt, het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of onder betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”
 

Het EHRM beschouwt rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen[9]  als eigendom in de zin van art. 1 EP.[10]  Het eigendomsbegrip van art. 1 EP heeft een breed bereik en omvat bijvoorbeeld ook zekerheidsrechten, intellectuele eigendomsrechten en het recht van erfpacht.[11]  Aldus strekt het zich uit tot de zelfstandige en ongehinderde uitoefening door een persoon van zijn bestaande c.q. lopende rechten en verplichtingen, met andere woorden: zijn bestaande vermogensrechten, waaronder zijn contractposities. Een belangrijke beperking op het brede bereik van het eigendomsrecht is echter de eis dat het recht of belang met voldoende zekerheid moet vaststaan.[12]  Volgens vaste jurisprudentie is de enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen niet voldoende voor toepasselijkheid van art. 1 EP. Dit artikel houdt in die zin geen recht in om eigendom te verwerven. Het moet in de woorden van het Hof t.a.p. gaan om:


“assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a legitimate expectation of obtaining effective enjoyment of a property right.”
 

De meest vergaande inbreuk op het eigendomsrecht is de ontneming van eigendom. Er moet dan sprake zijn van een eigendomsoverdracht in juridische dan wel in feitelijke zin, zodanig dat het recht om te beschikken over het eigendom verloren gaat. Een minder vergaande inbreuk wordt gevormd door de regulering van eigendom, waarbij gedacht kan worden aan beperkingen van gebruiksmogelijkheden.[13]
 

Het Hof heeft een uitgebreide jurisprudentie ontwikkeld over de vraag of inbreuken op het eigendomsrecht al dan niet gerechtvaardigd en daarmee rechtmatig zijn. Indien eenmaal is vastgesteld dat er een inbreuk op het eigendomsrecht bestaat, beziet het Hof volgens een vast algemeen toetsingskader of deze kan worden gerechtvaardigd.

1. In de eerste plaats gaat het Hof na of de inbreuk bij wet is voorzien, hetgeen ook betekent dat de inbreuk niet in strijd mag komen met het rechtszekerheidsbeginsel noch met het verbod van willekeur. De nationale rechtsbasis voor de inbreuk moet voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar zijn.

2. Daarna wordt bezien of de inbreuk een gerechtvaardigd algemeen belang dient, hetgeen in de rechtspraak meestal wordt aangenomen: in het kader van de toetsing of is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor rechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van art. 1 EP genieten verdragsstaten in het algemeen een ruimere margin of appreciation oftewel beoordelingsvrijheid. De overheid komt vrijheid toe om in het algemeen belang, in het bijzonder met het oog op sociale en economische doelstellingen, bepaald beleid te voeren waarbij inbreuk plaats kan vinden in eigendomsrechten. Hierbij valt onder meer te denken aan maatregelen op het gebied van de controle van de woningmarkt, belastingheffing, ruimtelijke ordening en grondpolitiek. Volgens het Hof zijn nationale autoriteiten vanwege hun directe kennis van de samenleving in beginsel beter geëquipeerd dan de Straatsburgse organen om te beoordelen wat in het algemeen belang is. Gelet hierop zal het Hof het oordeel van de nationale autoriteiten wat in het algemeen belang is dan ook in beginsel accepteren, tenzij deze beoordeling kennelijk zonder enige redelijke grond is. Het Hof zal in ieder geval wel nagaan of er een belangenafweging op nationaal niveau heeft plaatsgevonden. Alleen in evidente gevallen neemt het Hof aan dat de maatregel niet in het algemeen belang is.

3. Voorts is het de vraag of de inbreuk proportioneel is, dat wil zeggen of er een fair balance c.q. rechtvaardig evenwicht is tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu, waarbij behalve het optreden van de staat ook het gedrag van de klager een rol kan spelen. Dit betekent dat een inbreuk in het algemeen belang moet plaatsvinden en geen onevenredige last (excessive burden) op de betrokkene mag leggen.


Het Hof gaat in het kader van de toets aan dit criterium na of, en zo ja in welke mate, er schadevergoeding is geboden voor de ondervonden last. Naarmate de inbreuk een groter negatief gevolg heeft, dient — zo blijkt uit de jurisprudentie — ruimere compensatie te worden geboden voor het creëren van een fair balance.


Voor een geslaagd beroep op art. 1 EP moet het gaan om een aan een verdragsstaat toerekenbare schending van het eigendomsrecht. Indien aan een van de hiervoor genoemde rechtvaardigingsvereisten niet wordt voldaan, is sprake van strijd met art. 1 EP. Indien bestuur, wetgever en rechter toch buiten de grens van het EVRM treden, schendt Nederland zijn verdragsverplichtingen, waarvoor het volkenrechtelijk aansprakelijk is.


4. Hoe verhoudt ingrijpen door de overheid in beloningsafspraken zich tot het eigendomsrecht van art. 1 EP?

Het is allereerst aan de werkgever zelf om te beslissen op welke wijze hij met de ter beschikking staande middelen de eigen organisatie bestuurt. Dat geldt ook voor de mogelijkheid om te komen tot het aanstellen van de meest geschikte bestuurder en de vaststelling van het bij de kwalificaties van deze bestuurder behorende arbeidsvoorwaardenpakket. Dit financiële zelfbeschikkingsrecht van werkgevers zie ik als een (afgeleide van) het eigendomsrecht in de zin van art. 1 EP. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het individu dat op bepaalde voorwaarden een arbeidsovereenkomst aangaat of een aanstelling aanvaardt.
Er is bij veel van de op ingrijpen in beloningen gerichte maatregelen sprake van het beperken van de gebruiksmogelijkheden van de eigendom zonder dat het beschikkingsrecht daarover (geheel) verloren gaat.[14]  Bij al die maatregelen zal volgens het vaste toetsingskader van het EHRM zoals beschreven in par. 3 onder 1-3 moeten worden bezien of deze inbreuk kan worden gerechtvaardigd.

Algemeen belang

Daarbij is mijns inziens een centrale rol weggelegd voor de toets of de inbreuk een gerechtvaardigd algemeen belang dient. Wat het algemeen belang precies inhoudt is niet altijd eenduidig aan te geven. Zo kent het wetsvoorstel Normering Bezoldiging Topfunctionarissen (wetsvoorstel NBT) de volgende doelstelling:


“De inzet van het Kabinet is om de topbezoldigingen in de publieke en semipublieke sector te normeren en te maximeren. Het Kabinet is van mening dat organisaties die een publieke taak hebben en die bekostigd worden met publiek geld, hun bestuurders ordentelijk behoren te betalen. Ordentelijk betekent: evenwichtig, maatschappelijk verantwoord en niet exorbitant.”
 

Het Kabinet geeft geen uitleg waarom een bepaalde ordening in het algemeen belang is en het geeft al helemaal niet aan welke factoren nu bepalen wanneer sprake is van maatschappelijk verantwoord belonen. Moet bijvoorbeeld vooral gezorgd worden voor het binnenhalen van de beste bestuurders? En wat is de maatstaf voor evenwichtigheid?


Wat onder het algemeen belang moet worden verstaan is niet gelijk aan de politieke c.q. maatschappelijke meerderheidsopvattingen op enig moment. Het algemeen belang is een grootste gemene deler van instituties, opvattingen en fundamentele rechtsbeginselen. Juist waar wijziging van de grondwet twee verschillend samengestelde, opeenvolgende Tweede Kamers vereist, mag men aan een inbreuk van de overheid op een fundamenteel recht — de contractsvrijheid —, wanneer die plaatsvindt met een beroep op het algemeen belang, de eis stellen dat dat algemeen belang niet zozeer gefundeerd wordt op bestaande maatschappelijke onrust, maar op de ratio achter die maatschappelijke onrust. Ontbreekt die ratio, dan is er geen plicht in relatie tot inperking van het fundamentele recht — er is dan naar mijn oordeel geen sprake van een daadwerkelijk maatschappelijk belang. Wetgeving, die beoogt in te grijpen in de totstandkoming van individuele beloningsafspraken respectievelijk reeds tot stand gekomen individuele beloningsafspraken, moet naar mijn oordeel terug te voeren zijn op rationele maatschappelijke wensen tot ingrijpen.
 

Terzijde merk ik op dat het gegeven dat de staat door middel van deelname c.q. garanties bepaalde financiële instellingen heeft gered, geen op zichzelf staande ratio oplevert voor het ingrijpen in individuele beloningsafspraken door middel van wettelijke regelingen. Hier worden twee zaken door elkaar gehaald. De staat zou in het kader van het tot stand komen van die deelnames en/of garanties hebben moeten bedingen dat er een door hem gewenst beloningsbeleid zou komen. Indien en voor zover de staat dat niet heeft gedaan, is de staat gewoon aandeelhouder/garantor en levert die positie van de staat geen ratio op om via een wettelijke regeling alsnog achteraf dat gewenste beloningsbeleid af te dwingen. De staat zal moeten aantonen dat er een zelfstandige ratio bestaat voor het ingrijpen in de betreffende beloningsregeling.


Hoe ingewikkeld het formuleren van het algemeen belang is blijkt uit de discussie die ontstond over de betekenis van het begrip ‘publiek belang’ in het kader van het afbakenen van het bereik van het wetsvoorstel NBT. Bij de parlementaire behandeling zei de regering het volgende:[15]


“De regering acht met de criteria 'wettelijke taak' en 'publiek belang' goede criteria naast 'inkomsten uit publieke middelen' te hebben gevonden om te kunnen bepalen of een instelling tot de semipublieke sector moet worden gerekend. Daarbij vormt het criterium commerciële dienstverlening een contraindicatie. Met de vier genoemde criteria kan een uitspraak worden gedaan over de mate waarin een instelling in de sfeer van de overheid is getrokken of er juist op afstand van staat.”


Toch wees de Raad van State er reeds in het begin van het wetgevingstraject op dat het criterium te vaag is, zodat de Raad de toegevoegde waarde van dit criterium niet inzag:[16]
 

“Dit criterium is niet eenduidig en multi-interpretabel. Het publieke belang kan immers op zeer uiteenlopende wijzen worden gediend. Het lijkt in ieder geval niet zinvol het criterium 'zelfstandig' te hanteren, maar het [criterium] gelet op de doelstelling van het voorstel, te bezien in het licht van het genieten van een financieel gunstige of gegarandeerde positie als gevolg van overheidshandelen. Ook dan blijft het toepassen van dit criterium echter buitengewoon moeizaam. De toegevoegde waarde van dit criterium is niet duidelijk.”
Overigens is in zowel de CEBS als de RBB van DNB mijns inziens wel duidelijk aangegeven dat en waarin die rationalisatie voor financiële instellingen bestaat. Bij de regels voor die categorie instellingen ligt veel nadruk op beloningssystemen die sound and effective risk management realiseren. Maar de daaromheen geformuleerde uitgangspunten zijn breed toepasbaar als beginselen voor een ‘evenwichtig, maatschappelijk verantwoord en niet exorbitant’ beloningsbeleid in bedrijven en in de (semi)publieke sector. Er moet, zo werkt de RBB een en ander nader uit, sprake zijn van een beloningsbeleid dat is afgestemd op de bedrijfsomvang en -organisatie, aard van de activiteiten, strategie, waarden en langetermijnbelangen, hetgeen in wezen de normen zijn die ook terugkeren in de Nederlandse Corporate Governance Code (par. 12). Het is enigszins merkwaardig dat de Nederlandse wetgever daar bij het wetsontwerp NBT niet één op één bij heeft aangehaakt.[17]

Het beloningsplafond; de Balkenendenorm

Wanneer wij in Nederland spreken over een vast beloningsplafond hebben we het over de Balkenendenorm.[18]  Die norm voldoet in diverse opzichten niet als algemene rechtsregel voor het aftoppen van beloningen. Het is in de eerste plaats een algemene lat, die er bijvoorbeeld toe leidt dat een directeur van een grote woningcorporatie hetzelfde maximum salaris heeft als een van een veel kleinere woningcorporatie: ongeacht of (een van) beiden dat maximum gaa(t)/(n) bereiken, werkt het in relatieve zin reeds verkeerd uit, waarmee strijd met het gelijkheidsbeginsel ontstaat. Ten tweede is de functie van minister-president een politieke functie en geen bestendige carrièrefunctie. Het met de premier of een minister gelijkstellen van iemand die een functie bekleedt waarin die laatste persoonlijke aansprakelijkheden kan oplopen en wiens wachtgeld c.q. WW ook nog eens een verwijtbaarheidstoets kent, is ook om die reden strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Overigens voorkomt de Balkenendenorm geen ontwijkconstructie. Zoals in de Volkskrant van zaterdag 19 november 2011 was te lezen, wordt een bepaalde tv-presentratrice voor het gedeelte van haar salaris dat boven de Balkenendenorm uitsteekt kennelijk betaald c.q. ‘gesuppleerd’ door de omroepvereniging. Daarnaast blijft het voor functionarissen mogelijk om door middel van facturatie via bijvoorbeeld een eigen productie-BV-constructie in elk geval tijdelijk boven de norm uit te gaan.
 

Een interessant punt bij dit alles is dat in de uitwerking in het wetsvoorstel NBT de bezoldigingmaxima niet voor alle anderen dan de topfunctionarissen gelden, hetgeen tot vreemde scheve verhoudingen in organisaties kan leiden en zeker tot inconsistente loongebouwen. Het middel van één bezoldigingsmaximum draagt een afbreukrisico in zich voor de (sub)sector omdat het voor werkgevers in sommige gevallen niet meer mogelijk zal zijn om de juiste bestuurder op de juiste plek voor de verschillende organisaties aan te trekken. Omdat er voor beloningsdifferentiatie tussen bestuurders van uiteenlopende organisaties minder ruimte overblijft, zullen kwaliteitsverschillen minder goed tot uitdrukking kunnen worden gebracht. Dat betekent dat men niet altijd meer de mensen met het juiste zwaarteprofiel zal kunnen aantrekken voor meer complexe corporaties; het betekent paradoxaal genoeg ook dat de transparantie naar derden afneemt. Juist door iedereen over de kam van dezelfde al dan niet sectoraal toegespitste Balkenendenorm te scheren worden kwalitatieve verschillen in kundigheid en ervaring en in de loop der tijd ook in daadwerkelijk functioneren steeds minder zichtbaar. Hiermee sorteert het opleggen van het bezoldigingsmaximum een tegengesteld effect waarmee de kwaliteit van de dienstverlening c.q. uitvoering in de (semi)publieke sector uiteindelijk kan worden aangetast.[19]
 

De meeste van de genoemde nadelen kleven overigens ook het nog steeds voorliggende wetsvoorstel inzake de wettelijke maximering van ontslagvergoedingen aan — een regeling waar juist de doelgroep van hogere inkomens op eenvoudige wijze aan zal kunnen ontkomen door contractueel de kantonrechtersformule — of in elk geval buitentoepassingverklaring van het wettelijk maximum te bedingen.

Het wetsvoorstel NBT en ingrijpen door de wetgever in (top)beloningen

In een uitgebreide bespreking van het wetsvoorstel NBT in de Jacobs-bundel laat Houwerzijl zien dat het eerder genoemde wetsvoorstel NBT inmiddels wel de nodige nuanceringen kent.[20]  Toch nemen die verbeteringen nog steeds niet mijn hiervoor geformuleerde kritiek weg. Ook bouwt het wetsvoorstel ook na verbetering vooral voort op het uitgangspunt van sec ingrijpen in en maximeren van beloningen, en biedt het in tegenstelling tot de regelingen van de financiële toezichthouders geen verplicht te hanteren normstelsel voor vaststelling en verantwoording achteraf van (top)beloningen. Daarmee haalt het wetsvoorstel NBT al dan niet onbedoeld juist verantwoordelijkheid weg bij toezichthouders in de (semi)publieke sector, in plaats van de invulling van dat toezicht zwaarder te maken. Verder leidt de verdergaande differentiatie en de mogelijkheid tot ingrijpen tot op instellingsniveau mijns inziens alleen maar tot het uitoefenen van een veel te directe invloed van de overheid op de loonvorming bij instellingen, zoals ook Houwerzijl (Houwerzijl 2011) observeert: het wetsvoorstel NBT ‘…balanceert hier op de grens tussen ‘slechts’ het vaststellen van de financiële maxima voor de loonvorming en het concreet (mee)regelen van deze arbeidsvoorwaarde’.

5.Het ingrijpen in bestaande beloningsafspraken tussen werkgever en werknemer

De afgelopen tijd zijn er enkele voorstellen gedaan om ook in bestaande arbeidsovereenkomsten — soms zelfs met terugwerkende kracht — in te grijpen.[21]  Door zodanig ingrijpen wordt naar mijn opvatting in strijd gehandeld met het beginsel van rechtszekerheid en het verbod van willekeur.[22]  Allereerst wordt door de wetgever geen specifiek argument aangevoerd waarom in bestaande contracten ingegrepen dient te worden, anders dan dat de overheid vreest dat bepaalde topfunctionarissen zonder overgangsregeling tot hun pensioen een bezoldiging kunnen ontvangen hoger dan op grond van het wetsvoorstel zou zijn toegestaan. Met andere woorden alle topfunctionarissen die onder het wetsvoorstel vallen dienen gelijk te worden getrokken. Dit argument gaat alleen al niet op, nu deze gevallen per definitie niet gelijk zijn. Topfunctionarissen die een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan, weten vanaf het begin waar zij aan beginnen en gaan akkoord met de dienstbetrekking onder die specifieke voorwaarden. Topfunctionarissen met bestaande arbeidsovereenkomsten zijn daarentegen in een eerder stadium onder andere voorwaarden en op basis van andere veronderstellingen akkoord gegaan met de arbeidsovereenkomst. Dit is in strijd met zowel de rechtszekerheid als het verbod op willekeur.


Als gevolg van het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer — onder andere — op basis van die overeenkomst een bestaan opgebouwd. Dit werkt door in zaken als de levensstandaard, de verdeling van zorgtaken met de partner, de verwachtingen omtrent het pensioen — maar ook zoiets als de hoogte van de aangegane schulden waarbij men met name moet denken aan de hypotheek. De rechtszekerheid gebiedt dan dat de werknemer die bestaansopbouw kan realiseren gedurende het dienstverband. Op het moment dat de overheid, oftewel een derde die geen contractspartij is bij de overeenkomst, inbreekt in deze arbeidsovereenkomst vervalt deze rechtszekerheid en het behoud van eigendom.
 

Het is niet duidelijk welk algemeen belang de overheid tracht te dienen door middel van de inbreuk op bestaande contracten. In een advies van de Universiteit Leiden[23]  ten behoeve van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties over de vraag in hoeverre onmiddellijke werking van het wetsvoorstel NBT rechtmatig zou zijn, worden als redenen genoemd — kort gezegd — het voeren van een op sociale rechtvaardigheid gerichte inkomenspolitiek, een goed beheer van de openbare middelen, het behoud van het vertrouwen van de burgers in de staat en het inspelen op maatschappelijke opvattingen.
 

Los van het feit dat de laatste twee argumenten hetzelfde betekenen, houden zij als gezegd geen ratio in. De eerste twee argumenten zijn op zichzelf legitiem, maar voor de vraag waartoe een en ander zou moeten leiden in het licht van beloningsbeleid inhoudsloos. Wanneer wij de stelling zouden volgen dat het algemeen belang om in te grijpen in bestaande arbeidsovereenkomsten, volgt uit — bijvoorbeeld — de gelijkheid die wordt gecreëerd tussen de topfunctionarissen (en de onrust die wordt voorkomen), dan is dat allereerst onjuist omdat als gezegd topfunctionarissen met een bestaand contract en topfunctionarissen met een nieuw contract geen gelijke gevallen zijn. Bovendien is daarmee nog steeds niet aangetoond ter diening van welk belang dat op (deze) termijn dient te gebeuren en niet op een natuurlijke wijze kan verlopen.
 

De Raad van State merkte destijds ten aanzien van het wetsvoorstel NBT (dus exclusief de nota van wijziging) op dat er cijfers ontbraken en dat daarom niet overtuigend was gemotiveerd dat de aanvullende wettelijke regeling noodzakelijk was.[24]
Nu er zeker geen duidelijk gerechtvaardigd algemeen belang is aangetoond waaruit volgt waarom per direct ingegrepen moet worden in bestaande arbeidsovereenkomsten, is het een kwestie van gissen of dit ‘algemene belang’ in evenwicht is met de bescherming van het individu.
 

Dit geldt te meer nu er ingegrepen wordt in onder andere de contractsvrijheid en de rechtszekerheid van de individuele werknemer door in te grijpen in de reeds geldende arbeidsovereenkomst. Voor een werknemer die dezelfde prestatie levert, vervalt een deel van de arbeidsvoorwaarden die al jaren tegenover deze prestatie heeft gestaan na vijf jaar. In abstracte termen wordt de proportionaliteit steeds minder c.q. kleiner nu de noemer — het algemeen belang — gelijk blijft en de teller — de bescherming van het individu — steeds kleiner wordt.

Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst

De overheid legt door het wetsvoorstel de werkgever op in te grijpen in bestaande arbeidsovereenkomsten. Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst op grond van de wet kan plaatsvinden op grond van het goed werkgever- en werknemerschap alsmede op basis van de redelijkheid en billijkheid. Op grond van art. 7:611 BW hebben de werkgever en werknemer over en weer de verplichting om als goed werknemer c.q. werkgever te handelen. In dit kader heeft de Hoge Raad in het Stoof/Mammoet-arrest en in het Taxi Hofman-arrest[25]  het volgende overwogen:
 

“Op redelijke voorstellen van de werkgever, verbandhoudende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem worden gevergd. Zulks wordt niet anders, indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de sfeer van de werkgever liggen.”
De werkgever zal zich er wellicht op willen beroepen dat sprake is van gewijzigde omstandigheden nadat de wet is gewijzigd. Dit is echter, zeker waar het om bestaande contracten gaat, niet voldoende. De werkgever zal moeten nagaan of aanvaarding hiervan in het licht van de omstandigheden — zoals hierboven omschreven — in redelijkheid kan worden gevergd van de werknemer. Dit is bepaald geen lichte toets, zoals valt af te leiden uit de uitspraak van Hof Amsterdam in één van de ABN AMRO-zaken;[26]  daarin oordeelde het hof dat zelfs de optelsom van kredietcrisis, staatsinterventie en maatschappelijke kritiek er niet toe konden leiden dat de werknemer ongewijzigde instandhouding daarvan niet mocht verwachten. Over de uitkomst van die optelsom kan ook anders worden gedacht. Maar de overheid heeft hoe dan ook geen vrijbrief om in te grijpen in civiele rechtsverhoudingen. Wanneer de werkgever desondanks een wetswijziging, die niet voldoet aan de criteria van het EHRM volgt, kan dit er onder omstandigheden toe leiden dat de werkgever schadeplichtig wordt jegens de werknemer wanneer de werkgever de gevolgen van die nieuwe wet voor bestaande contracten volledig of in hoofdzaak op de werknemer afwentelt door onder het mom van gewijzigde omstandigheden, eenzijdig de arbeidsvoorwaarden te wijzigen.
 

Het ingrijpen in bestaande arbeidscontracten wordt niet gerechtvaardigd door een overgangstermijn. Daarvoor is meer vereist dan het voldoen aan de drie vereisten uit het Eerste Protocol in de jurisprudentie van het Hof. Hier speelt ook de Stoof/Mammoet-jurisprudentie nog een rol tussen werkgever en werknemer. Mijns inziens is niet sprake van een redelijk voorstel van de zijde van de werkgever, eenzijdig de arbeidsvoorwaarden, en wel: de primaire arbeidsvoorwaarde van de beloning ten nadele van de werknemer te wijzigen. Het overgangsrecht is niet alleen, zoals ik hiervoor uiteen heb gezet, niet een op zichzelf staande rechtvaardiging. Het biedt de werknemer ook geen enkele vorm van schadeloosstelling of tenietdoening voor het feit dat een bestaande overeenkomst na enkele jaren eenzijdig in zijn nadeel wordt aangepast. Juist bij het ingrijpen in het loon is een dergelijke schadeloosstelling, al dan niet gedeeltelijk, vereist om het door de werkgever eenzijdig wijzigen als een redelijk voorstel te kunnen aanmerken. Dat betekent mijns inziens dat, wanneer de werkgever op grond van een wettelijke regeling die hem voorschrijft om de beloning na een overgangsperiode van bijvoorbeeld vijf jaar eenzijdig te verlagen, zo een dergelijke verlaging niet reeds zou worden tegengehouden door het Hof, toch in ieder geval een schadeloosstelling van die werkgever zou vereisen. De werkgever kan zich daarbij niet verschuilen achter de wetgever, omdat die alleen het verlagen van de beloning voorschrijft. Wanneer de wetgever zo ver zou gaan om ook een verbod op schadeloosstelling voor het verlagen van beloningen in bestaande contracten uit te vaardigen, zou dat op zichzelf weer een ongeoorloofd ingrijpen in de contractsvrijheid zijn dat de driecriteriatest van het Eerste Protocol een Hof zou moeten passeren.

Het ingrijpen in bestaande overeenkomsten door middel van bijstelling en claw back

De nieuwe, aangepaste versie van de Corporate Governance Code (de CGC), die in werking trad vanaf het boekjaar beginnend op of na 1 januari 2010, bevatte een tweetal nieuwe best practice-bepalingen die het mogelijk maakten dat de raad van commissarissen een eerder uitbetaalde bonus kon terugvorderen en een in het vooruitzicht gestelde bonus alsnog voorafgaand aan uitbetaling kon bijstellen. In het najaar van 2010 werd een wetsvoorstel ingediend dat beoogt deze zogenoemde claw back te codificeren.[27]
De kern van het wetsvoorstel bestaat uit twee elementen.[28]  Allereerst bevat het voorstel de regel dat de raad van commissarissen de bevoegdheid heeft de hoogte van een bonus aan te passen tot een passende hoogte indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit de toelichting blijkt evenwel dat de toets die hier plaatsvindt dezelfde is als die uit art. 6:248 lid 2 BW, zodat men zich kan afvragen wat dit ontwerpwetsartikel gaat toevoegen. Zeker waar de CGC reeds een aansporing aan commissarissen bevat in best-practicebepaling II.2.10 om bij te stellen waar nodig qua ‘billijkheidsonaanvaardbaarheid’. Bennaars en Vestering signaleren dit ook, waarop zij de suggestie doen het wetsvoorstel zo aan te passen dat de bijstelling van bonussen aan een volledige redelijkheidstoets wordt onderworpen. Maar ook daarvoor is mijns inziens geen wettelijke bepaling nodig — waarbij overigens die volle redelijkheidstoets altijd kan spelen in de sfeer van het Stoof/Mammoet-criterium.


Het tweede kernelement behelst de zogenoemde claw back. De vennootschap is bevoegd een bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen voor zover de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld. Blom[29]  wijst er terecht op dat het van belang is om de claw back te combineren met een zogenoemde hold back, dat wil zeggen een maatregel die ervoor zorgt dat de bonus gedurende enige tijd vast blijft staan bij de vennootschap om te zien of er achteraf geen nieuwe feiten boven komen die terugvordering rechtvaardigen. Al met al is de claw back uiteindelijk een specialis van dwaling en in extreme gevallen van bedrog. In die zin zijn voor een gerechtvaardigd beroep op de claw back niet de criteria van toepassing omtrent het ingrijpen in bestaande contracten en/of aanspraken.

6.Enkele slotopmerkingen over wetgeving en sectorale codes

Het is zeer kwestieus of het ontwerp van de wet die nu voorligt op het gebied van maximering of inperking van beloningen inhoudelijk standhoudt in geval van een toetsing door het EHRM. Bovendien rijst de vraag of dit ontwerp van de wet wel iets toevoegt.
Zo merkt de Raad van State over het wetsvoorstel NBT op dat er cijfers ontbreken en dat alleen al daarom niet overtuigend is gemotiveerd dat de aanvullende wetgeving noodzakelijk is. Daarbij overweegt de Raad van State:


“Uit de toelichting bij het onderhavige voorstel wordt niet duidelijk in welke mate de problematiek van bovenmatige bezoldiging van topfunctionarissen zich in de praktijk voordoet. De toelichting geeft geen cijfermatige informatie over de hoogte van topinkomens, de mate waarin zich thans overschrijdingen van de gewenste normen voordoen en de ontwikkelingen van de afgelopen jaren naar aanleiding van de discussies over en de invoering van de Wopt. De Raad tekent daarbij aan dat in het voorstel wordt uitgegaan van een hogere salarisnorm dan het ministersalaris, dat de basis vormt voor de Wopt, welk bedrag vervolgens wordt verhoogd met het werkgeversdeel van de werknemersverzekeringen en enkele forfaitaire bedragen als vergoeding voor bepaalde onkosten. De hogere norm betekent waarschijnlijk dat het aantal topfunctionarissen dat meer verdient dan de voorgestelde norm, beperkter is dan in de Wopt. Nu uit het genoemde evaluatierapport blijkt dat de Wopt goed lijkt te werken, dient naar het oordeel van de Raad in de toelichting overtuigend te worden gemotiveerd in hoeverre de stap naar aanvullende wetgeving noodzakelijk is.”[30]


De Raad van State signaleert tevens dat voor bepaalde sectoren, zoals de woningcorporaties, extra wetgeving (het wetsvoorstel) niet noodzakelijk c.q. overbodig is:[31]
 

“Ook in organisaties die verder van de overheid afstaan en die in het voorstel zijn opgenomen in de bijlagen behorend bij de artikelen 1.3 tot en met 1.5 zijn er mogelijkheden om invloed uit te oefenen op de beloning van topfunctionarissen. Die verantwoordelijkheid ligt bij die organisaties over het algemeen bij de Raad van Toezicht of de Raad van Commissarissen. Die raden zijn er in de eerste plaats voor verantwoordelijk om de hoogte van bezoldiging van topfunctionarissen te beoordelen, in verhouding tot de vereiste kwaliteit, en de te dragen verantwoordelijkheden en de omstandigheden waaronder een topfunctionaris moet werken. Een dergelijk maatwerk kan wetgeving niet bieden. Daarnaast wijst de Raad op de toegenomen zelfregulering waarin per sector invulling wordt gegeven aan een maatschappelijk verantwoorde normering in de context van sectorspecifieke omstandigheden. Zo kan worden gewezen op de onlangs tot stand gekomen nieuwe beloningscode voor bestuurders van woningcorporaties.”
 

Zelfregulering door sectorcodes, met daaraangekoppelde openbare rapportage, heeft het voordeel dat veel meer toegespitst op de betreffende bedrijfstak kan worden gewerkt. Voor topfunctionarissen en bestuurders zou in het algemeen de best-practicebepaling II.2.2 uit de CGC moeten gelden, waarin is aangegeven dat de raad van commissarissen de hoogte en structuur van de bezoldiging van bestuurders mede vaststelt “…aan de hand van uitgevoerde scenarioanalyses en met inachtneming van de beloningsverhoudingen binnen de onderneming”. Zo komt voor rijksambtenaren de Balkenendenorm toch nog, zij het op een rationelere wijze, in het vizier.
 

Belangrijker is dat de Raad van State de vinger precies op de zere plek legt: een wettelijke regeling kan niet het maatwerk bieden dat het op verantwoorde wijze en langs aanvaardbare hoogten aansturen van het beloningsbeleid vereist. Men drijft dan al snel af naar een wettelijke regeling op grove hoofdlijnen, die afgezien van de vraag naar de houdbaarheid ervan, het kind van de sectorale codes en daaruit voortvloeiende disciplinering met het badwater dreigt weg te gooien.
 
Voetnoten

[1] Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus is redacteur van dit tijdschrift.
[2] Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector, Kamerstukken II 2010/11, 32 600.
[3] CEBS, Guidelines on Remuneration Policies and practices (www.c-ebs.org/Publications); Regeling van de Nederlandsche bank van 16 december 2010, houdende regels met betrekking tot het beheerst beloningsbeleid van financiële ondernemingen (Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011).
[4] Zie voor een overzicht met analyse van de meeste regelingen J.H. Bennaars & P. Vestering, ‘Beperking van de bestuurdersbeloning in het regelwoud van vennootschapsrecht, arbeidsrecht en gedragscodes’, TAP 2010, juni 2010.
[5] J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer: Kluwer 1979, p. 63.
[6] P. Scholten, 'Rechtsbeginselen', in: Verzamelde geschriften, deel 1, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1980, p. 395 e.v.
[7] A-G Koopmans in zijn Conclusie voorafgaand aan HR 15 april 1994, NJ 1994/608 (Valkenhorst).
[8] HR 15 april 1994, NJ 1994/608 (Valkenhorst).
[9] In de zin van art. 1 EP ‘certain other rights and interests constituting assets'.
[10] EHRM 23 februari 1995 (Gasus Dossier- und Fördertechnik/Nederland) en EHRM 13 december 2000 (Malhous/Tsjechische Republiek)
[11] Zie bijv.: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & B. Barentsen, Advies rechtmatigheid onmiddellijke werking inkomensnormen (semi)publieke sector in het licht van het eigendomsrecht van artikel 1 eerste protocol bij het EVRM.
[12] EHRM 7 mei 2002 (Burdov/Rusland) en EHRM 28 september 2004 (Kopecký/Slowakije).
[13] EHRM 19 december 1989.
[14] EHRM 29 november 1991 (Pine Valley Developments Ltd./Ierland) en EHRM 19 december 1989 (Mellacher e.a./Oostenrijk).
[15] Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 8, p. 9.
[16] Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4, p. 8.
[17] Zie art. 3, 4 en 5 RBB.
[18] Zie ook H. Uhlenbroek, ‘De Balkenendenorm; normering van topinkomens in de (semi)publieke sector’, ArbeidsRecht 2009/54; M.S. Houwerzijl, ‘Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?, TRA 2011/33; F.B.J. Grapperhaus, ‘De premier als munteenheid voor topinkomens’, Ondernemingsrecht 2005/175.
[19] In het bestek van dit artikel kan ik niet uitvoerig stilstaan bij het gegeven dat het wetsvoorstel in zijn huidige vorm ook nog strijdig is met de ILO-verdragen 87 en 98, waar minstgenomen een afwijking van het maximum bij cao mogelijk zou moeten zijn, zie hierover Houwerzijl, TRA 2011/33.
[20] M.S. Houwerzijl, ‘Een wettelijk maximumloon voor topfunctionarissen in de (semi)publieke sector’, in: W. Plessen, H. van Drongelen & F. Hendrickx (red.), Sociaal recht: tussen behoud en vernieuwing (Jacobs-bundel), Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 357-377. Zij betoont zich een voorstander van de NBT, onder het motto: ‘het betere is de vijand van het goede’.
[21] Zie onder meer het wetsvoorstel inzake de bevoegdheid van de raad van commissarissen om onterecht toegekende bonussen terug te vorderen, Kamerstukken II 2009/10, 32 512; zie ook het wetsvoorstel NBT, met name de regeling met betrekking tot het overgangsrecht, Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 3, par. 11.
[22] Dit geldt dus niet voor arbeidsovereenkomsten aangegaan na indiening van het wetsvoorstel, maar voor inwerkingtreding van het wetsvoorstel. In dit verband verwijzen wij naar het advies ‘rechtmatigheid onmiddellijke werking inkomensnormen’, waarin wordt opgemerkt dat het vlak voor de inwerkingtreding in strijd met de inkomensnormen tot stand gekomen afspraken onder art. 1 EP mogelijk wel rechtmatig aangetast kunnen worden wanneer daarmee duidelijk en niet te goeder trouw wordt beoogd onder de werking van het nieuwe regime uit te komen.
[23] T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, m.m.v. B. Barentsen, Advies rechtmatigheid onmiddellijke werking inkomensnormen (semi-)publieke sector in het licht van het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste protocol bij het EVRM, bijlage bij de memorie van toelichting van wetsvoorstel 32 600, nr. 3.
[24] Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4, p. 3.
[25] HR 11 juli 2008, JAR 2008/204; HR 26 juni 1998, JAR 1998/199.
[26] Hof Amsterdam 28 september 2010, JAR 2010/270.
[27] Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers, Kamerstukken II, 32 512, ingediend op 22 september 2010.
[28] Omwille van de omvang van dit artikel bespreek ik verder niet de verplichting tot aanpassing van de bonus na een wisseling in zeggenschap, indien de redelijkheid en billijkheid at vereisen. Zie hierover in deze aflevering Holzer, TRA 2012/15, par. 2.
[29] W.M. Blom, ‘Naar een beter bonusbeleid,’ ArbeidsRecht 2010/23.
[30] Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4, p. 3.
[31] Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4, par. 1 onder c.